從兩件競價排名宣傳案看法律責任認定

案情簡介

案例一：某搜索引擎代理商違法提供互聯(lián)網(wǎng)廣告代理服務(wù)案
辦案機關(guān)：福建省福州市市場監(jiān)督管理局
處罰時間：2016年8月16日
處罰結(jié)果：罰款17萬元
2016年3月，福建省福州市市場監(jiān)督管理局在查處11家醫(yī)療機構(gòu)違法發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告時發(fā)現(xiàn)，涉案的醫(yī)療機構(gòu)都是通過某搜索引擎代理商以互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎付費推廣方式進行廣告宣傳。經(jīng)查，某搜索引擎代理商作為互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的唯一區(qū)域代理商，在明知或應(yīng)知醫(yī)療廣告含有利用患者、衛(wèi)生技術(shù)人員等廣告代言人作推薦、證明等違法內(nèi)容，仍為涉案醫(yī)療機構(gòu)提供互聯(lián)網(wǎng)廣告代理服務(wù)。
福州市市場監(jiān)督管理局認為，當事人某搜索引擎代理商的上述廣告經(jīng)營行為違反了《廣告法》（2015年修訂）相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《廣告法》（2015年修訂）第五十八條第三款之規(guī)定，該局對當事人作出行政處罰。
案例二：某財務(wù)咨詢有限公司利用競價排名進行不正當競爭案
辦案機關(guān)：福建省龍巖市工商局處罰時間：2016年10月24日處罰結(jié)果：罰款1萬元
當事人系某財務(wù)咨詢有限公司，該公司于2016年8月支付1.02萬元，委托某代理商為其提供搜索引擎推廣本地化服務(wù)和技術(shù)支持，將搜索排名靠前的一些財務(wù)企業(yè)名稱共同作為搜索引擎推廣關(guān)鍵詞，公眾搜索并點擊這些關(guān)鍵詞時即鏈接到當事人網(wǎng)站。截至案發(fā)，已有2個同業(yè)競爭者企業(yè)名稱被當事人設(shè)置為搜索引擎推廣關(guān)鍵字，總計被網(wǎng)民搜索點擊224次。
福建省龍巖市工商局認為，當事人未經(jīng)許可將同業(yè)競爭者企業(yè)名稱作為搜索引擎推廣關(guān)鍵字，其行為違反《反不正當競爭法》第五條第（三）項的規(guī)定。根據(jù)《福建省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第二十二條第一款第（一）項之規(guī)定，該局對當事人作出行政處罰。
競價排名是搜索引擎服務(wù)商向廣大經(jīng)營者提供的付費搜索服務(wù)。經(jīng)營者通過競價的形式付費購買搜索引擎結(jié)果排名靠前的位置，以引起用戶的關(guān)注和點擊，從而獲取商業(yè)利益。目前，競價排名違法行為類型主要有關(guān)鍵詞違法、搭載內(nèi)容違法以及推廣的產(chǎn)品或服務(wù)違法等類型。筆者結(jié)合福建省工商局網(wǎng)監(jiān)中心的實際辦案經(jīng)驗，對競價排名廣告案件的法律責任認定問題，從三個方面進行具體分析。
搜索引擎服務(wù)商責任
《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第十二條第二款規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者應(yīng)當查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容，對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，不得設(shè)計、制作、代理、發(fā)布。因此，搜索引擎服務(wù)商或其代理商如未對廣告主在其平臺上的競價廣告內(nèi)容進行查驗，就需要承擔相應(yīng)的法律責任。
在案例一中，搜索引擎服務(wù)商因未履行查驗責任而被依法處罰。除此之外，搜索引擎服務(wù)商還應(yīng)履行展示責任和協(xié)助責任。
展示責任主要是依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第七條而定，即互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當具有可識別性，顯著標明“廣告”，使消費者能夠辨明其為廣告。付費搜索廣告應(yīng)當與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分。也就是說，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)盡的展示責任主要有兩方面：一方面是要在競價排名搜索結(jié)果中標明“廣告”字樣；另一方面是要將競價排名與自然搜索在網(wǎng)頁展示過程中加以區(qū)分。
協(xié)助責任主要是依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第十五條和第十九條而定，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)盡的協(xié)助責任也有兩方面：一方面是應(yīng)當協(xié)助、配合工商部門依法對違法廣告的調(diào)查，不得拒絕、阻撓或者隱瞞真實情況；另一方面是應(yīng)當及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術(shù)措施和管理措施，協(xié)助相關(guān)部門對違法廣告予以制止。
綜上，在未履行查驗責任、展示責任或協(xié)助責任的情況下，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任，工商部門可依法予以處罰。
廣告主應(yīng)擔責
在案例二中，經(jīng)營者因未盡廣告內(nèi)容合法性責任而被依法處罰。在競價排名違法行為責任認定中，購買競價排名付費搜索廣告的經(jīng)營者應(yīng)當承擔廣告主的相關(guān)責任。
廣告主應(yīng)當承擔的合法性責任主要包括：參與競價的廣告主的主體資格符合法律規(guī)定；廣告主通過競價排名所推銷的商品或者所提供的服務(wù)應(yīng)當符合廣告主的經(jīng)營范圍；競價推廣時搭載內(nèi)容應(yīng)當符合法律規(guī)定；被競價推廣的商品或者服務(wù)應(yīng)當是國家許可的，不得推廣國家明令禁止銷售的商品或服務(wù)；推廣藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥前必須經(jīng)過行政審查。
另外，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第十條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告主還應(yīng)對廣告內(nèi)容的真實性負責。廣告主發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告所需主體身份、行政許可、引證內(nèi)容等證明文件，應(yīng)真實、合法、有效。因此，參與競價排名的廣告主不僅應(yīng)當對競價關(guān)鍵詞真實性負責，還應(yīng)對搜索結(jié)果搭載內(nèi)容的真實性負責，不能作虛假的傳播，更不能欺騙和誤導消費者。在執(zhí)法實際中，部分廣告主通過購買競價關(guān)鍵詞逃避搜索引擎的真實性查驗，又在搜索結(jié)果搭載內(nèi)容中添加虛假內(nèi)容欺騙誤導消費者，如購買“裝修設(shè)計”后在自身網(wǎng)頁信息標簽部分添加“全市最好的裝修設(shè)計公司”或夸大自身經(jīng)營資質(zhì)的虛假內(nèi)容，其行為顯然違法。
綜上，在履行廣告內(nèi)容合法性或真實性責任的情況下，廣告主應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任，工商部門可依法予以處罰。
違法廣告連帶責任認定
2016年3月，福建省工商局執(zhí)法人員接到一名消費者的舉報，稱其通過搜索引擎搜索“新百倫旗艦店”，點擊搜索結(jié)果后跳轉(zhuǎn)到一個網(wǎng)站，在該網(wǎng)站上買到一款假冒偽劣產(chǎn)品，欲聯(lián)系網(wǎng)站退貨但網(wǎng)站已無法正常開啟。執(zhí)法人員在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，搜索上述關(guān)鍵詞后點擊搜索結(jié)果所指向的跳轉(zhuǎn)頁面并非是固定的，不同時間段搜索跳轉(zhuǎn)的鏈接均不同。在無法找到網(wǎng)站經(jīng)營者的情況下，搜索引擎服務(wù)商是否需要擔責成為難題。
競價排名廣告作為一個整體，涵蓋了參與競價排名的關(guān)鍵詞、搜索結(jié)果標題、搜索結(jié)果搭載內(nèi)容等。搜索引擎服務(wù)商作為廣告發(fā)布者對競價排名廣告所涵蓋的內(nèi)容均負有查驗責任，但目前爭議較大的是對關(guān)鍵詞鏈接所指向的跳轉(zhuǎn)頁面違法廣告是否需要擔責。盡管搜索引擎服務(wù)商在為經(jīng)營者進行競價排名廣告推廣時，掌握經(jīng)營者購買的關(guān)鍵詞以及關(guān)鍵詞的標題描述，但對于關(guān)鍵詞鏈接所指向的二級甚至多級跳轉(zhuǎn)頁面，其內(nèi)容涉及海量且隨機變化的互聯(lián)網(wǎng)信息，搜索引擎服務(wù)商顯然無法全面掌控，而此類違法行為目前已然成為違法經(jīng)營者逃避工商部門查處的“流行”手段。
目前，相關(guān)法律仍未就關(guān)鍵詞鏈接所指向的跳轉(zhuǎn)頁面是否屬于競價排名廣告予以明確。筆者認為，執(zhí)法人員對于此類行為可根據(jù)《廣告法》第五十六條的規(guī)定進行責任區(qū)分：關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當與廣告主承擔連帶責任；未關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的，如搜索引擎服務(wù)商明知或應(yīng)知虛假仍為廣告主代理發(fā)布的當與廣告主承擔連帶責任，如搜索引擎服務(wù)商未知虛假的無須承擔連帶責任。
由于競價排名違法廣告的隱蔽性和時效性，工商部門使用傳統(tǒng)執(zhí)法手段已無法滿足辦案需要，須創(chuàng)新日常監(jiān)管方式，完善互聯(lián)網(wǎng)廣告舉報制度及培養(yǎng)專業(yè)辦案取證人才。同時，相關(guān)執(zhí)法部門還可與搜索引擎服務(wù)商建立信息互通的競價排名廣告登記庫和追溯監(jiān)管系統(tǒng)，共同打擊競價排名違法廣告行為。
此外，競價排名雖然存在種種違法行為，但是只要發(fā)揮行政執(zhí)法和行業(yè)自律以及其他手段的力量，相關(guān)執(zhí)法部門采取措施制止和查處違法行為，競價排名依然可為搜索引擎服務(wù)商帶來商業(yè)利益，也可為中小企業(yè)提供便利，讓網(wǎng)絡(luò)交易雙方享受“互聯(lián)網(wǎng)+”帶來的無限紅利。