誰是電商平臺廣告的發布者?
編者按在“酒香也怕巷子深”的年代，打廣告對于各個商家來說已經不只是錦上添花的競爭手段，而是成為了維持生存的必要方式——不僅實體商家一擲千金地開展廣告宣傳，電商店鋪經營者也在做廣告的問題上絞盡腦汁。大量廣告在電商平臺上的出現無疑對引導消費起到了極大的作用，但不可否認的是其中也伴生了海量的虛假違法廣告。顯然，這對工商(市場監管)部門的監管水平和能力提出了新的要求。那么，面對電商平臺廣告這樣的新生事物，有關部門應如何開展監管工作?實際執法中有哪些技巧和經驗?為了提供借鑒和交流，本版今日編發兩篇相關文章，敬請關注。
近年來，隨著“互聯網+”浪潮的興起，電商平臺異軍突起。與之同步，電商平臺廣告也發展得風生水起。與傳統廣告相比，對電商平臺廣告的監管更加復雜，單就判斷誰是電商平臺廣告的發布者就非易事。圍繞如何確定電商平臺廣告發布者的問題，筆者結合實際工作中參與辦理的一起案件，談談經驗，與各位讀者作一交流。
一、案情簡介
2016年6月，筆者所在的北京市工商局朝陽分局接到群眾舉報：亞馬遜中國官網(www.amazon.cn)對自營的某商品進行虛假宣傳，請求工商部門予以查處。
執法人員接到舉報后，迅速開展調查：一是確認了舉報人舉報的商品在亞馬遜中國官網確有銷售，且該商品在銷售頁面的配送方式一欄中明確標有“由亞馬遜直接銷售和發貨”字樣。二是通過工信部網站查詢到www.amazon.cn網址的ICP許可證主辦單位為亞馬遜卓越有限公司，通過工商系統數據庫查詢到該企業的經營范圍確實包括“設計制作網絡廣告，利用www.joyo.com、www.joyo.cn、www.joyo.com.cn、www. amazon.cn、www.amazon.com.cn和其他注冊的網站以及通過無線網絡發布網絡廣告，網上及脫機銷售商品和進行市場促銷活動”。
根據上述證據，執法人員初步認定亞馬遜卓越有限公司涉嫌發布違法廣告，是相關違法廣告發布者。據此，朝陽分局正式對該公司進行立案調查。
在立案調查階段，亞馬遜卓越有限公司提交了營業執照和ICP許可證，相關信息與辦案人員初步核實的情況一致。亞馬遜卓越有限公司還出具了一份進貨合同和一張被舉報商品的銷售發票，進貨合同顯示該商品由亞馬遜卓越有限公司從A公司購入，但是銷售發票的主體為北京世紀卓越信息技術有限公司。
執法人員隨即對亞馬遜卓越有限公司與北京世紀卓越信息技術有限公司的關系展開調查。亞馬遜卓越有限公司稱：其與北京世紀卓越信息技術有限公司的情況實際為通常所說的“一套人馬兩塊牌子”。經查，執法人員發現，北京世紀卓越信息技術有限公司為亞馬遜卓越有限公司的股東之一，且出資比例達到50%。亞馬遜卓越有限公司擁有電商網站的所有權，并負責進貨；北京世紀卓越信息技術有限公司負責實際的對外銷售活動。雙方未簽訂過相關合同。
在該案辦理階段，2016年9月1日，《互聯網廣告管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)出臺了。《暫行辦法》第十一條規定：為廣告主或者廣告經營者推送或者展示互聯網廣告，并能夠核對廣告內容、決定廣告發布的自然人、法人或者其他組織，是互聯網廣告的發布者。根據這一規定，執法人員就上述兩家公司誰對被舉報廣告具有核對、決定發布的權利展開詢問。
兩家公司均表示：www.amazon.cn網站內自營商品的銷售頁面廣告實際都由北京世紀卓越信息技術有限公司負責審核和發布，并出具了相關證明文件。查閱亞馬遜卓越有限公司與北京世紀卓越信息技術有限公司之間的票據和賬簿后，執法人員未發現二者之間有廣告費用的往來。
因此，依據《暫行辦法》第十一條和第十七條“未參與互聯網廣告經營活動，僅為互聯網廣告提供信息服務的互聯網信息服務提供者，對其明知或者應知利用其信息服務發布違法廣告的，應當予以制止”的規定，朝陽分局認定，該案中北京世紀卓越信息技術有限公司為違法廣告發布者，亞馬遜卓越有限公司為互聯網信息服務提供者。
二、如何判定電商平臺廣告的發布者
在《暫行辦法》出臺之前，工商(市場監管)部門判定誰是電商平臺廣告發布者時，主要沿用對傳統媒介的監管思路，把媒介的所有者作為廣告發布者，即將工信部ICP許可證的開辦主體確定為廣告發布者。《暫行辦法》的出臺打破了原有的桎梏，用互聯網的思維解決了互聯網的問題。在這種情況下，網站開辦主體不一定是電商平臺廣告的發布者。根據筆者的經驗，工商(市場監管)部門在確認電商平臺廣告發布者時，可以有以下四個著手點。
1.ICP許可證是案件辦理的切入點
《暫行辦法》施行后，雖然不能簡單地把電商網站的開辦主體認定為電商平臺廣告發布者，但鑒于該開辦主體能夠全面掌握網站內的相關情況，ICP許可證的對應信息依然可以作為案件辦理的切入點。
以淘寶網(www.taobao.com)為例，該電商平臺上有眾多第三方賣家，這些賣家給自己的店鋪起了五花八門的名稱。執法人員可以通過工信部網站查詢到淘寶網的開辦主體是浙江淘寶網絡有限公司，但無法明確經營某個店鋪的商家的具體企業名稱是什么，地址在哪兒。因此，執法人員只能通過浙江淘寶網絡有限公司入手，了解該電商平臺與具體第三方賣家之間的關系，并要求其提供第三方賣家的相關信息，以準確鎖定廣告發布者。
2.依據合同及發票內容確定廣告發布者
真實的合同中規定的內容是互聯網信息服務提供者和電商平臺廣告發布者之間最真實關系的體現，所以合同在確定誰是廣告發布者時十分關鍵。
例如，某大型電商平臺與第三方賣家簽訂的服務協議中有如下條款：甲方為商戶，乙方為××技術有限公司，××上海公司注冊平臺指由乙方提供互聯網信息服務及相關軟件、技術支持的電子商務平臺網站，網址為www.××××.com。
其中，“商戶”指于××平臺經營商品或服務的法律實體；“互聯網信息服務”指由乙方向商戶提供的、于××平臺為商戶展示商品信息和進行宣傳的服務；“與互聯網信息服務相關的軟件、技術服務”指由乙方向商戶提供的與信息展示、互聯網交易相關的軟件、技術服務，乙方就該項服務以按實時劃扣和年費兩種方式收費。
通過上述合同條款可見，××平臺給商戶提供互聯網信息服務，商戶有自己的賬號，可以通過該賬號登錄××平臺，在其開設的店鋪內進行商品銷售和廣告宣傳活動。因此，××平臺與商戶之間是互聯網信息服務者和被服務者的關系，商戶對其發布的廣告內容具有審核權和決定權。
此外，在案件辦理過程中，執法人員應當注意收集電商平臺為第三方賣家開具的發票。如果兩者是互聯網信息服務者和被服務者的關系，電商平臺應該為第三方賣家開具發票，且發票中記載的內容應為“服務費”，而不是“廣告費”。
3.對相關主體進行詢問確認廣告發布者
《暫行辦法》第十一條規定：為廣告主或者廣告經營者推送或者展示互聯網廣告，并能夠核對廣告內容、決定廣告發布的自然人、法人或者其他組織，是互聯網廣告的發布者。
在參考合同規定的基礎上，執法人員可以進一步針對誰對在電商平臺上發布的廣告內容具有核對權和決定權，對電商平臺和第三方賣家分別進行詢問，并根據涉案主體的陳述確認廣告發布者。
4.消費者購買產品的發票可以作為參考
目前，電商平臺上銷售商品的模式一般只有兩種：一種是電商平臺自營銷售，在這種情況下，電商平臺經營者直接銷售商品，銷售發票由平臺開具，電商平臺本身就是廣告發布者。另一種是第三方賣家在電商平臺上開店，并銷售產品。在這種情況下，發票由第三方賣家開具，第三方賣家對其在平臺上發布的廣告具有決定權，是廣告發布者。因此，通過查閱消費者購買商品后收到的發票內容，執法人員也可以判斷誰是電商平臺廣告的發布者。
值得注意的是，消費者網購進入到結算頁面后，會有選項詢問消費者“是否需要發票”。此時，結算系統的默認選項是“否”，也就是默認不給消費者開具發票。只有消費者勾選“是”之后，賣家才會為消費者提供發票。很多時候，普通消費者不會注意到這個細節，故在遇到問題向工商(市場監管)部門舉報時不能提供發票，從而無法幫助執法人員通過發票準確判斷誰是電商平臺廣告的發布者。另外，還有一些在電商平臺上開店的第三方賣家是個人，未辦理營業執照、稅務登記證，根本不具有開具發票的資格。這種情況下，執法人員也無法從銷售發票的角度判斷廣告發布者。
三、幾點思考
第一，上述案件中，亞馬遜中國官網的所有者為亞馬遜卓越有限公司。對于該官網上標注為“由亞馬遜直接銷售和發貨”的商品，一般消費者都會理解成是亞馬遜卓越有限公司的自營商品。然而，這些商品的實際銷售企業是北京世紀卓越信息技術有限公司，與一般消費者的認知不一致。雖然兩家企業之間存在關聯，但筆者認為，上述官網上銷售的商品應標明實際銷售企業名稱，避免欺騙和誤導消費者。
第二，實際上，電商平臺的開辦主體在不同的廣告活動中可能扮演不同的角色——既可能是廣告發布者，也可能是互聯網信息服務提供者。
例如，某電商平臺利用廣告位為第三方賣家發布廣告，這種情況下，該平臺就是廣告發布者。而如果電商平臺將廣告位銷售給廣告需求方平臺或媒介方平臺，再由后兩者通過程序化購買廣告的方式銷售廣告位，這種情況下，廣告需求方平臺是廣告發布者，電商平臺是互聯網信息服務提供者。至于第三方賣家租用電商平臺開設店鋪，并在店鋪內發布廣告，此時該第三方賣家是廣告發布者，電商平臺是互聯網信息服務提供者。
第三，對于提供互聯網信息服務的電商平臺來說，如果第三方賣家在平臺上發布違法廣告，依據《廣告法》第四十五條“公共場所的管理者或者電信業務經營者、互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平臺發送、發布違法廣告的，應當予以制止”和《暫行辦法》第十七條“未參與互聯網廣告經營活動，僅為互聯網廣告提供信息服務的互聯網信息服務提供者，對其明知或者應知利用其信息服務發布違法廣告的，應當予以制止”的規定，其有制止違法廣告行為的義務。同時，其也具備相關技術能力和手段。
如果電商平臺對其明知或者應知利用其信息服務發布違法廣告的行為置之不理，將面臨監管部門的處罰——《廣告法》第六十四條規定：“違反本法第四十五條規定，公共場所的管理者和電信業務經營者、互聯網信息服務提供者，明知或者應知廣告活動違法不予制止的，由工商行政管理部門沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款，違法所得不足五萬元的，并處一萬元以上五萬元以下的罰款；情節嚴重的，由有關部門依法停止相關業務。”
第四，如上所述，第三方賣家可能是電商平臺廣告的發布者，但很多情況下，電商平臺經營者與第三方賣家的注冊地址并不在同一轄區，那么對于此類案件，何地的工商(市場監管)部門具有管轄權?
根據《工商行政機關行政處罰程序規定》第八條和《暫行辦法》第十八條的規定，第三方賣家所在地工商(市場監管)部門對有關違法廣告案件具有管轄權。上海注冊公司網了解，若第三方賣家所在地工商(市場監管)部門在電商平臺上取證相對困難，電商平臺所在地工商(市場監管)部門就需要承擔大量協助調查的工作，以幫助其他縣級以上工商(市場監管)部門取得相關電子證據及電商平臺與第三方賣家之間簽訂的合同。因此，電商平臺所在地工商(市場監管)部門應與電商平臺建立相關溝通機制及取證機制，保證有關案件得以順利查處。
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