山東臨沂25家會(huì)計(jì)師事務(wù)所壟斷協(xié)議案點(diǎn)評(píng)

案情簡(jiǎn)介
經(jīng)國(guó)家工商總局授權(quán)，山東省工商局于2014年8月19日對(duì)臨沂市注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)自律委員會(huì)組織山東天元同泰會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司臨沂分所等涉嫌達(dá)成、實(shí)施劃分銷售市場(chǎng)的壟斷協(xié)議行為進(jìn)行立案調(diào)查，于2016年3月21日對(duì)涉案當(dāng)事人作出行政處罰決定。
2012年12月至2013年5月，當(dāng)事人與其他會(huì)計(jì)師事務(wù)所共同達(dá)成了《臨沂會(huì)計(jì)師事務(wù)所行業(yè)自律檢查標(biāo)準(zhǔn)》《業(yè)務(wù)檢查監(jiān)督辦法》《關(guān)于實(shí)行業(yè)務(wù)收入統(tǒng)籌的決議》《業(yè)務(wù)收入統(tǒng)籌及分配方案》《關(guān)于統(tǒng)籌款收交和分配的有關(guān)規(guī)定》等協(xié)議。其中，協(xié)議要求所有會(huì)員單位每月將臨沂本地實(shí)行業(yè)務(wù)報(bào)備的審計(jì)、驗(yàn)資等相關(guān)業(yè)務(wù)收入交納至某專用銀行賬戶，再按照各會(huì)員單位以往年度收入占全體收入的市場(chǎng)份額和注冊(cè)會(huì)計(jì)師人數(shù)等指標(biāo)，對(duì)各會(huì)員單位的當(dāng)年收入進(jìn)行重新分配。
自2013年6月開始，當(dāng)事人通過銀行轉(zhuǎn)賬的形式向臨沂市注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)自律委員會(huì)專用銀行賬戶交納相關(guān)業(yè)務(wù)收入，其交納情況在每月全體會(huì)員單位會(huì)議上進(jìn)行集體通報(bào)。收入?yún)R總后，再按照各個(gè)會(huì)員單位以往年度市場(chǎng)份額和注冊(cè)會(huì)計(jì)師人數(shù)等固定指標(biāo)計(jì)算出各單位應(yīng)返還數(shù)額，經(jīng)臨沂市注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)自律委員會(huì)會(huì)長(zhǎng)、監(jiān)事、審核組審簽后，通過銀行轉(zhuǎn)賬返還各會(huì)員單位。2013年10月，全體會(huì)員單位首次收到按固定指標(biāo)劃分后的返還款，各會(huì)員單位和臨沂自律委員會(huì)在交納和返還相關(guān)收入時(shí)，雙方均開具收據(jù)并進(jìn)行財(cái)務(wù)記賬。2014年6月至7月，會(huì)員單位經(jīng)多次協(xié)商，陸續(xù)收回了前期交納的剩余統(tǒng)籌款。
山東省工商局認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)臨沂所有會(huì)計(jì)師事務(wù)所相關(guān)業(yè)務(wù)市場(chǎng)收入重新統(tǒng)籌劃分，其行為違反了《反壟斷法》第十三條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，構(gòu)成了分割銷售市場(chǎng)的行為。依據(jù)《反壟斷法》第四十六條第一款之規(guī)定，山東省工商局根據(jù)25個(gè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所在涉案壟斷協(xié)議組織、達(dá)成和實(shí)施過程中的參與情況，決定將其分為三類分別處罰：
一是作為涉案壟斷協(xié)議的組織者。這部分當(dāng)事人參與達(dá)成和實(shí)施了相關(guān)協(xié)議，有7家當(dāng)事人，其作為臨沂市注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)自律委員會(huì)的會(huì)長(zhǎng)單位，在組織、達(dá)成和實(shí)施涉案壟斷協(xié)議過程中起到了關(guān)鍵性作用。對(duì)其按照壟斷涉及業(yè)務(wù)銷售額的百分之三進(jìn)行處罰。
二是參與涉案壟斷協(xié)議的達(dá)成和實(shí)施的10家當(dāng)事人，參與達(dá)成和實(shí)施了涉案壟斷協(xié)議過程中，未在達(dá)成協(xié)議前明確提出反對(duì)意見，也不是協(xié)議的組織者，對(duì)其按照壟斷涉及業(yè)務(wù)銷售額的百分之二進(jìn)行處罰。
三是參與達(dá)成和實(shí)施了涉案協(xié)議，但在達(dá)成協(xié)議前明確提出反對(duì)意見的7家當(dāng)事人。這部分當(dāng)事人雖然參與達(dá)成和實(shí)施了涉案壟斷協(xié)議，但在達(dá)成協(xié)議前明確提出反對(duì)意見，且在調(diào)查過程中積極配合各項(xiàng)工作，按照壟斷涉及業(yè)務(wù)銷售額的百分之一進(jìn)行處罰。
山東省工商局依法對(duì)當(dāng)事人作出了處以上一年度銷售額百分之一至百分之三罰款的處罰決定。
經(jīng)查，臨沂市注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)自律委員會(huì)并未進(jìn)行社團(tuán)法人登記，不具有主體資格，其涉案協(xié)議均由25家會(huì)計(jì)師事務(wù)所共同達(dá)成并實(shí)施，因此本案當(dāng)事人分別為25家會(huì)計(jì)師事務(wù)所。
此外，本案在調(diào)查過程中，有兩家會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行了企業(yè)注銷登記，因行政處罰主體已不存在，故山東省工商局對(duì)其余23家會(huì)計(jì)師事務(wù)所下達(dá)了行政處罰決定。
自2016年4月11日起，被處罰23個(gè)會(huì)員單位中的22個(gè)，分成三組，以同一訴訟理由提起復(fù)議和訴訟，其中7個(gè)單位向山東省人民政府提起行政復(fù)議，另外7個(gè)單位向國(guó)家工商總局提起行政復(fù)議，同時(shí)其余8個(gè)單位向濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院提起行政訴訟。
山東省人民政府、國(guó)家工商總局和濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院均維持了山東省工商局的行政處罰決定。之后，以上單位又就山東省人民政府和國(guó)家工商總局行政復(fù)議決定分別提起一審、二審訴訟，針對(duì)濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院一審判決，向濟(jì)南市中級(jí)人民法院提起上訴。
這起壟斷協(xié)議行政處罰在一年零兩個(gè)月的時(shí)間里先后經(jīng)歷兩次復(fù)議、六次訴訟，最終，所有復(fù)議決定及法院判決均維持了山東省工商局的行政處罰決定。

行政復(fù)議+司法救濟(jì) 當(dāng)事人窮盡一切法律救濟(jì)手段在反壟斷案件中非常罕有

發(fā)生在山東臨沂的這起涉及20余家會(huì)計(jì)師事務(wù)所通過行業(yè)自律協(xié)會(huì)，制訂《臨沂會(huì)計(jì)師事務(wù)所行業(yè)自律檢查標(biāo)準(zhǔn)》《關(guān)于實(shí)行業(yè)務(wù)收入統(tǒng)籌的決議》《業(yè)務(wù)收入統(tǒng)籌及分配方案》等協(xié)議來統(tǒng)籌分配收益的案件，自2014立案至今，在2016年由山東省工商局作出行政處罰決定后，經(jīng)過多次行政復(fù)議和法院裁決，終于塵埃落定。
案情本身并不復(fù)雜。具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者，以行業(yè)協(xié)會(huì)或任何其他形式的行業(yè)自律性組織作為共謀平臺(tái)，通過溝通、協(xié)調(diào)來實(shí)施聯(lián)合漲價(jià)、劃分市場(chǎng)、限定產(chǎn)量等排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，屬于《反壟斷法》所指的典型的橫向壟斷協(xié)議，也被稱為卡特爾協(xié)議。
不管是歐盟、美國(guó)，還是中國(guó)，橫向壟斷協(xié)議均被認(rèn)為是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)損害最為嚴(yán)重的非法壟斷行為，因而是監(jiān)管和打擊的重點(diǎn)領(lǐng)域。我國(guó)《反壟斷法》第十三條對(duì)橫向壟斷協(xié)議有專門規(guī)定。
雖然本案中，涉案的會(huì)計(jì)師事務(wù)所之間并沒有實(shí)施橫向壟斷協(xié)議中最典型的聯(lián)合限產(chǎn)等行為，但是，從本案具體情節(jié)看，臨沂地區(qū)的這20余家會(huì)計(jì)師事務(wù)所在其行業(yè)自律協(xié)會(huì)的組織下，將本來應(yīng)當(dāng)自由競(jìng)爭(zhēng)的審計(jì)、驗(yàn)資等相關(guān)市場(chǎng)服務(wù)活動(dòng)納入?yún)f(xié)會(huì)管理，對(duì)成員事務(wù)所取得的合法收入按照市場(chǎng)份額等指標(biāo)進(jìn)行二次分配。這種行為，不僅在微觀上侵害了成員會(huì)計(jì)師事務(wù)所的合法經(jīng)營(yíng)權(quán)和企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，更在宏觀上嚴(yán)重?fù)p害了臨沂地區(qū)的審計(jì)、驗(yàn)資等相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序。
這一作法使得臨沂地區(qū)的驗(yàn)資、審計(jì)等相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制不再發(fā)揮作用，成員事務(wù)所完全或極大地?cái)[脫了競(jìng)爭(zhēng)壓力，不再致力于通過提高業(yè)務(wù)素質(zhì)和降低價(jià)格來取得或保持市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，相關(guān)市場(chǎng)無法保持有效競(jìng)爭(zhēng)，市場(chǎng)也就失去了合理配置資源和實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化的動(dòng)力。
同時(shí)，競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制被損害使得相關(guān)實(shí)體產(chǎn)業(yè)不得不接受價(jià)高質(zhì)低的審計(jì)、驗(yàn)資等服務(wù)，從而對(duì)與審計(jì)、驗(yàn)資等活動(dòng)相關(guān)聯(lián)的產(chǎn)業(yè)造成損害。因此，此行為具有核心卡特爾行為的一切主體特征和嚴(yán)重危害性，無疑應(yīng)當(dāng)被列入橫向壟斷協(xié)議的規(guī)制范圍內(nèi)。
雖然，對(duì)這一行為不論是依據(jù)《反壟斷法》第十三條第三款“分割銷售市場(chǎng)或者原材料采購(gòu)市場(chǎng)”的規(guī)定，將其認(rèn)定為一種分割銷售市場(chǎng)的行為進(jìn)行規(guī)制和處罰，還是通過運(yùn)用第十三條第六款兜底條款“國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”來定性處罰，理論界還有一定的分歧；但是，對(duì)臨沂地區(qū)這20余家會(huì)計(jì)師事務(wù)所在自律協(xié)會(huì)的組織下實(shí)施的這些行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為橫向壟斷協(xié)議這一問題，學(xué)界是沒有分歧的。
本案中一個(gè)關(guān)鍵角色就是一家名為“臨沂市注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)自律委員會(huì)”的行業(yè)協(xié)會(huì)性質(zhì)的組織（以下簡(jiǎn)稱為“自律委員會(huì)”）。臨沂地區(qū)的這20余家會(huì)計(jì)師事務(wù)所正是在這個(gè)“自律委員會(huì)”的組織下，才達(dá)成了一系列協(xié)議并實(shí)施統(tǒng)籌分配收入的非法活動(dòng)的。
對(duì)于行業(yè)協(xié)會(huì)，我國(guó)《反壟斷法》有專門規(guī)定，要求行業(yè)協(xié)會(huì)加強(qiáng)行業(yè)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者依法競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，不得組織本行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者從事本章禁止的壟斷行為。事實(shí)上，不僅在我國(guó)，在歐盟、美國(guó)，行業(yè)協(xié)會(huì)性質(zhì)的組織歷來都是《反壟斷法》監(jiān)管的重點(diǎn)。美國(guó)反托拉斯法歷史上有一個(gè)非常有名的紅木協(xié)會(huì)案，就是一起由行業(yè)協(xié)會(huì)主導(dǎo)的成員企業(yè)互通消息、共謀市場(chǎng)的典型案件。
如今，行業(yè)協(xié)會(huì)的問題在我國(guó)尤其嚴(yán)重。由于歷史原因，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌過程中，很多行業(yè)協(xié)會(huì)從建立到運(yùn)轉(zhuǎn)都具有半官方的身份，雖然目前行業(yè)協(xié)會(huì)正在由原來的半官方性質(zhì)向市場(chǎng)中完全的行業(yè)自律組織轉(zhuǎn)型，但長(zhǎng)久以來形成的工作方式使其特別容易成為橫向壟斷協(xié)議產(chǎn)生的溫床。雖然《反壟斷法》實(shí)施至今已近十年，但不少行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)《反壟斷法》的規(guī)制并不理解，甚至個(gè)別行業(yè)協(xié)會(huì)至今不知曉其組織成員企業(yè)共謀漲價(jià)和劃分銷售區(qū)域等行為是違反《反壟斷法》的。這也從一個(gè)側(cè)面表明，在我國(guó)，競(jìng)爭(zhēng)文化的培育任重而道遠(yuǎn)。
此外，本案中最引人關(guān)注的是因涉案被處罰的23家會(huì)計(jì)師事務(wù)所在拿到山東省工商局作出的行政處罰決定書后，自2016年4月起，其中的22家，委托同一律師，分成三組，以同一訴訟理由提起復(fù)議和訴訟，尋求不同途徑的法律救濟(jì)。其中，7家會(huì)計(jì)師事務(wù)所向山東省人民政府提起行政復(fù)議，另外7家向國(guó)家工商總局提起行政復(fù)議，余下8家則直接向濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院提起行政訴訟。山東省人民政府、國(guó)家工商總局和濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院均維持了山東省工商局的行政處罰決定。
之后，以上單位又就山東省人民政府和國(guó)家工商總局行政復(fù)議決定分別提起一審、二審訴訟，以及針對(duì)濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院一審判決，向濟(jì)南市中級(jí)人民法院提起上訴。最終，所有復(fù)議決定及法院判決均維持了山東省工商局的行政處罰決定。
一起壟斷案件在行政處罰初裁決定作出之后，能夠在一年多的時(shí)間里先后經(jīng)歷兩次復(fù)議、六次訴訟，窮盡一切法律救濟(jì)手段，這在我國(guó)自2008年《反壟斷法》開始實(shí)施至今的9年多的時(shí)間里，是非常罕有的情形。
由于反壟斷法律本身的特點(diǎn)，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在反壟斷法律的實(shí)施過程中扮演著非常重要的角色，享有很大的發(fā)起調(diào)查、查處非法壟斷行為的權(quán)力。也正因?yàn)檫@樣，我國(guó)《反壟斷法》為涉案企業(yè)設(shè)定了各種保護(hù)其合法權(quán)益的救濟(jì)方法，主要有行政復(fù)議和司法救濟(jì)。但在現(xiàn)實(shí)中，很少出現(xiàn)一個(gè)案件的涉案企業(yè)窮盡所有法律救濟(jì)手段的情況。
本案中，被處罰的會(huì)計(jì)師事務(wù)所分批通過不同渠道尋求法律救濟(jì)，同時(shí)向不同的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)議，向人民法院提起行政訴訟。而所有的復(fù)議和法院判決最后都完全維持了山東省工商局的行政處罰決定。這不僅反映出山東省工商局在對(duì)反壟斷法律實(shí)體理念的把握上十分精準(zhǔn)，業(yè)務(wù)素質(zhì)高；更說明本案發(fā)起調(diào)查、進(jìn)行調(diào)查和作出處罰決定的過程中，行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)嚴(yán)格遵循了相關(guān)法律法規(guī)的程序性要求，特別是其中的立案、聽證、作出處罰等環(huán)節(jié)完全依法定程序進(jìn)行。
另外，要注意到，人民法院對(duì)于本案采取的是既審程序也審實(shí)體的全面審查方式。這為我們帶來進(jìn)一步的思考，未來我國(guó)反壟斷行政執(zhí)法如何與法院司法進(jìn)一步完善相互間的制度銜接，在公平和效率間實(shí)現(xiàn)雙贏。