兼議劃分市場份額壟斷協議行為的認定
本案是一起較為典型的壟斷協議案件，由于當事人先后提起多次行政復議和訴訟，使得本案受到了學界和媒體的密切關注。在行政復議和行政訴訟過程中，其中一個重要爭議焦點是當事人的業(yè)務收入統(tǒng)籌和再分配行為是否構成《反壟斷法》規(guī)定的“分割銷售市場”。對此，當事人認為對收入的分配不能導致銷售市場被瓜分。而筆者則認為，對收入的人為分配屬于劃分市場份額，而劃分市場份額正是壟斷協議行為中“分割銷售市場”的一種表現形式，在此稍作探討。
“劃分市場份額”屬于《反壟斷法》規(guī)定的“分割銷售市場”行為
《反壟斷法》第十三條第一款第（三）項明確將“分割銷售市場或原材料采購市場”作為具有競爭關系的經營者達成的壟斷協議的一種形式。在《反壟斷法》中，“分割市場”的壟斷協議表現形式有多種，常見的有劃分地域市場、劃分交易對象、劃分產品類型等。除此之外，還有一種表現形式是劃分市場份額，是指經營者之間對彼此的市場份額作出約定，從而避免彼此之間激烈的競爭，維護壟斷協議成員的共同利益。市場份額通常是該經營者的市場銷售量在市場同類產品中所占的比重，其評價指標有多種，如經營者銷售商品的件數，經營者在相關市場的收入等，對互聯網企業(yè)還可以根據用戶對其訪問量等指標進行計算。
《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規(guī)定》雖然未明確將劃分市場份額作為分割市場壟斷協議的一種表現形式列舉，不過通常可以將第五條第（一）項“劃分商品銷售地域、銷售對象或者銷售商品的種類、數量”中的“劃分商品數量”作廣義理解。正如《反壟斷法》中的“商品”不能僅理解為有形的物的商品，也包括服務，商品的數量也不應狹義地理解為有形商品的數量。對于服務來說，通常無法以個數來計算其數量，因此市場份額（通常也表現為業(yè)務收入）可以廣義地理解為商品數量的一種計算方式。
劃分市場份額的壟斷案件較早出現在歐洲，1992年歐共體委員會對海上班輪運輸企業(yè)之間的市場分割協議進行了處罰，參與同盟的企業(yè)對法國和11個西非和中非國家之間的商品運輸服務市場份額進行了分配，超過市場份額的貨物只能交由同盟其他成員進行運輸。
自2008年《反壟斷法》實施以來，工商機關查辦的多起壟斷協議案件，如2013年湖南省工商局查辦的一系列保險行業(yè)壟斷協議案以及2015年江西省工商局查辦的保險公司壟斷協議案，都屬于此類劃分市場份額的壟斷協議案件。
當事人的“業(yè)務收入統(tǒng)籌和再分配行為”本質上屬于對市場份額的劃分
本案與傳統(tǒng)的劃分市場份額行為的一點區(qū)別在于，傳統(tǒng)的劃分市場份額行為通常是事前劃分，而本案中的收入統(tǒng)籌是在事后，這也是當事人據理力爭的一點。然而，分析壟斷行為應當透過現象看本質，劃分市場份額行為的認定并不以“事前”或“事后”為標準，當事人的統(tǒng)籌分配收入行為雖然發(fā)生在收入入賬之后，但是其本質仍然是對協議全體成員的業(yè)務收入按照一定比例人為地進行重新分割，也就是對全體成員市場份額的重新劃分。與直接劃分市場份額相比，這種行為更具有隱蔽性和欺騙性，產生的效果比直接劃分市場份額更為惡劣。由于業(yè)務收入的劃分在后，所以原本在市場競爭中獲得較多收入的經營者的經營成果被人為剝奪了，這對經營者參與市場競爭積極性的打擊更大，對市場競爭產生的負面作用更為強烈。
當事人行為具有限制、排除競爭的效果
在正常的市場競爭的狀態(tài)下，經營者所取得的收入應當與其經營的業(yè)務情況成正比，這是激勵經營者參與市場競爭的直接動機。經營者的業(yè)務越多，取得的收入越多，每個經營者通過提高自己的業(yè)務水平，爭取更多的客戶，追求更高的收入，整個市場也因此而實現優(yōu)勝劣汰，這是市場競爭的一般規(guī)律。
本案中，涉案的25家會計師事務所均為臨沂市當地審計、驗資等相關會計業(yè)務的經營者，相互之間具有明顯的競爭關系，理應通過正常的市場競爭機制獲得各自的收入。當事人協議對全體成員單位的收入按照一定指標進行重新分配的行為，事實上是在當事人之間人為進行市場份額的劃分，這種行為扭曲了正常市場競爭狀態(tài)下的收入分配機制，導致了多勞而不多得，少勞卻可以獲得補償的不正常狀況，挫傷了經營者的積極性，弱化了經營者為爭取消費者而不斷提升質量和服務的動力，限制了經營者彼此之間的競爭，阻礙了市場競爭的優(yōu)勝劣汰，降低了市場的運行效率。
綜上分析，筆者認為，無論是從行為本身的性質還是從行為產生的限制、排除競爭后果來看，山東省工商局認定當事人的行為構成“劃分銷售市場”的壟斷協議行為都是定性準確，于法有據的。行政復議決定和法院判決也支持了山東省工商局的認定結論。對于壟斷案件行為的認定，不能拘泥于法條的文字含義，而是需要綜合違法行為的性質及后果進行整體分析。
此外，本案歷經兩次復議、六次訴訟，雖然當事人的救濟權利得到了充分保障，不過同時也帶來了行政和司法資源的極大消耗。從行政復議和訴訟銜接的角度考慮，對于壟斷協議案件中的多名當事人，是否有必要從制度上視為同一當事人，統(tǒng)一行使救濟權，這一問題值得進一步研究。
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