虛假違法廣告罰款幅度的立法模式探討

同時公布的《中華人民共和國廣告法（修訂草案）（征求意見稿）》第五十六條，對發布虛假廣告、未經審查的藥品廣告等違法行為，擬設定的處罰是：責令停止發布，責令廣告主或者負有責任的廣告經營者、廣告發布者在相應范圍內消除影響，沒收廣告費用，并處廣告費用3倍以上5倍以下的罰款，廣告費用無法計算的，處20萬元以上100萬元以下的罰款。《草案》第五十七條對廣告內容不清楚不明白或者違法發布酒類廣告等違法行為設定行政處罰時，也是采用此立法模式，只不過法定罰款幅度低一些，并處廣告費用1倍以上3倍以下的罰款，廣告費用無法計算的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。

筆者認為，以廣告費用無法計算為由，對廣告違法行為設定20萬元以上100萬元以下或10萬元以上50萬元以下的罰款的立法模式，存在不合理之處，易導致執法監管實務陷入困境。

首先，最低罰款限額太高。中小經營者在廣告活動主體中占相當大比重，在虛假違法廣告的實施主體中也應當是大多數。工商登記制度改革后，相信會有更多資產規模只有幾萬元甚至幾千元的個體工商戶或微小企業。相對于大企業，當這些中小經營者利用自有產品外包裝或者自設網站、店堂告示或顯示屏等自媒體發布虛假違法廣告時，他們自建網站、安裝店堂顯示屏等自媒體的花費可能才幾千元甚至幾百元，其涉案產品貨值或者交易金額也可能不過幾千元甚至幾百元，其廣告受眾面、社會危害程度也相對更小。對這些利用自媒體發布虛假違法廣告的中小經營者，動輒最低罰款10萬元或者20萬元，顯然非常不公平不合理，有違《行政處罰法》第四條第二款規定的“過罰相當原則”。

其次，按廣告費用的倍數定罰款金額，與直接規定罰款金額之間銜接不合理。此立法模式未能充分考慮到利用其他媒體發布虛假違法廣告時，廣告受眾面可能很廣、社會危害更大，但其廣告費用可能并不高而且有據可查。若按此模式立法，甚至會出現非常糟糕的一種狀況：一些利用電視報刊等大眾媒體發布的虛假廣告，其不良影響面及危害后果更為嚴重，但其廣告費用不滿4萬元導致其最高罰款金額不會超過20萬元，而危害后果明顯更輕的利用店堂招貼、顯示屏等自媒體發布的所涉商品貨值或交易金額才幾百元或幾千元的虛假違法廣告，卻最少要被罰款20萬元。

再其次，在前述明顯會導致處罰不公、過罰不當后果的情況下，基層工商機關會陷入兩難境地。要么按法條作出處罰不公或者不可能執行到位的罰款，要么無法定理由突破法條設定的最低罰款限額作減輕處罰。這兩種情況都會嚴重損害法律權威與執法威信。

最后，以廣告費用無法計算為由設較高額罰款，是重走彎路。2002年的《商標法實施條例》第五十二條曾采取過此類立法模式：“對侵犯注冊商標專用權的行為，罰款數額為非法經營額3倍以下；非法經營額無法計算的，罰款數額為10萬元以下。”但基層工商機關在商標行政執法過程中，對如何界定“非法經營額無法計算”十分困惑。行政處罰當事人及其代理律師，甚至有法官提出：行政復議、行政訴訟中，被申請人、被告應當對被申請復議或被訴的具體行政行為負舉證責任，應當對自己認定的事實負舉證責任；相應地，工商機關也要舉證證明當事人構成“非法經營額無法計算”；而按依法行政原則，工商機關只有在窮盡合法的調查手段仍無法查清當事人非法經營額，且有證據證明當事人供述的非法經營額明顯不符合事實的情況下，才能認定為“非法經營額無法計算”。如此一來，基層執法中適用“非法經營額無法計算”條款風險極大。也正因如此，即將于今年5月1日生效的新《商標法》第六十條，未再采取此類立法模式，而是直接規定“違法經營額五萬元以上的，可以處違法經營額五倍以下的罰款，沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款”。《廣告法》修訂時，若以廣告費用無法計算為由設較高額罰款，顯然是重走商標立法曾走過的彎路。

筆者認為，可以借鑒新《商標法》的有關立法模式，如其中第六十條以違法經營額五萬元為界，達到此數額的處違法經營額的五倍以下罰款，不足此數額或者沒有違法經營額的可以處二十五萬元以下的罰款。《食品安全法》設定罰款幅度時，也是采用類似立法模式的，但設定了較小的最低罰款限額（2000元）。建議《廣告法》修訂時，也借鑒《食品安全法》和新《商標法》的罰款立法模式。如規定廣告費用5萬元以上的，處廣告費用3倍以上5倍以下的罰款，沒有廣告費用或者廣告費用不足5萬元的，處25萬元以下的罰款（或者加入較小的最低罰款限額，如“處2000元以上25萬元以下的罰款”）。同時，建議規定：利用自媒體發布虛假違法廣告的，廣告費用按其自媒體對外承攬廣告業務的報價計算，其自媒體未對外承攬廣告業務的，按其自媒體建造運行費用認定廣告費用；利用他人贈送的廣告媒介發布虛假違法廣告的，按該廣告媒介承攬廣告業務的報價計算廣告費用。