淺析商標侵權違法經營額計算問題

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　　違法經營額是《商標法》里特別重要的法律概念，是市場監管部門實施行政處罰時明確自由裁量標準、判斷行為人是否應該承擔刑事責任的依據，也是法院判定行為人民事責任確定賠償額的依據。違法經營額的概念及其具體計算方法，法律法規或部門規章均無明確規定。本文結合具體案例，對違法經營額計算問題展開探討與研究，對查辦商標侵權相關案件具有較強借鑒作用。


 
違法經營額的概念
　　違法經營額，在舊《商標法》中表述為“非法經營額”。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號，以下簡稱《解釋》）第十二條規定：“‘非法經營數額’，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。”
　　顯然，《解釋》依據的《刑法》只規定了針對商品商標的3類犯罪行為，因此該條款明顯不適用于服務商標侵權的違法經營額計算。結合執法實踐經驗，筆者認為，商標侵權違法經營額應指行為人在實施商標侵權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值以及提供侵權服務的價值，包括行為人使用他人注冊商標進行廣告宣傳等其他經營性服務產生的費用和價值。
　　違法經營額與違法所得、案值應為不同的概念，不可混淆。違法所得是指行為人實施違法行為或未履行法定義務而獲得的利益。案值并非法律概念，而是執法人員的慣用語，一般指案件涉及的財物價值。筆者認為，違法經營額的計算范疇遠遠大于違法所得和案值，不能等同。
 
違法經營額計算的原則和標準
　　違法經營額計算關系到法律適用是否公平公正，因此必須遵循恰當的原則和計算標準。
　　（一）基本原則
　　總的說來，商標侵權違法經營額的計算亦屬于市場監管部門行政執法的組成部分，必須遵循行政法的基本原則。筆者在此強調以下兩個原則：
　　一是合法合理原則。違法經營額的計算必須以市場監管部門實際查清的案件情況為依據，不能為追求懲罰目的而隨意計算。
　　二是有利于行為人的原則。采取不同計算方法確定的違法經營額必然存在差異。例如未售出的侵權商品，按標價計算的價值可能遠大于按已查清侵權商品實際銷售的平均價格計算的價值。此時應遵循有利于行為人的原則，選擇較小的違法經營額適用行政處罰裁量標準。
　　（二）參考標準
　　《商標法實施條例》第七十八條規定了計算商標侵權違法經營額時可以考慮的六種因素：侵權商品的銷售價格，未銷售侵權商品的標價，已查清侵權商品實際銷售的平均價格，被侵權商品的市場中間價格，侵權人因侵權所產生的營業收入，其他能夠合理計算侵權商品價值的因素。
　　第一，必須明確這六種因素的適用并無先后順序之分。市場監管部門可依據情況選擇適用，但不能違背有利于行為人的原則。第二，第四項“市場中間價”可以通過調查確認，也可以委托縣級以上價格主管部門設立的價格認證中心鑒定。
 
違法經營額計算的具體情況分析
　　（一）商品商標侵權違法經營額的計算
　　《解釋》第十二條規定：“已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。”
　　筆者認為，通常情況下，商品商標侵權的違法經營額以能夠查清的侵權商品的銷售價格和數量為準，具體計算公式為：違法經營額=已售侵權商品的實際銷售價格×已售出侵權商品數量+未售出侵權商品的標價（或已查清侵權商品的實際銷售平均價格）×未售出侵權商品數量。
　　在執法實踐中，由于個案情況不同，處理方式也不同。常見的有爭議的問題主要有以下幾個：
　　1.已售出商品價值是否計入違法經營額的問題。
　　實踐中，對于已售出商品，主要依據行為人陳述、進貨票據、銷售單據、發票等來查證其數量和價值。由于行政執法需要依據商標權利人出具的鑒別意見認定侵權商品，而已售出商品實物難以取回，權利人無法鑒別，有一種意見認為不應認定已售出商品為侵權商品。筆者認為，商標權利人的鑒別意見并非認定侵權商品的必要條件，執法人員完全可以依據已查清商品的進價、售價與正品存在較大差距等事實來判定商品真假。因此，只要能查明并證實為侵權商品的已售出商品的價值，都應計入全案的違法經營額。
　　2.侵權贈品的違法經營額的計算問題。
　　贈品沒有具體價值，實踐中有一種觀點傾向于按照“沒有違法經營額”處理，另一種觀點傾向于按照與贈品相同的正品價值計算。筆者認為，侵權贈品應按同一種被侵權商品的市場中間價格計算其違法經營額。
　　3.未附包裝的侵權食品的違法經營額計算問題。
　　在查處鮑師傅商標侵權案時，有執法人員認為，行為人現場制售的糕點并沒有附著鮑師傅商標，因此不能以侵權商品處理，應僅將現場帶有鮑師傅商標的包裝物按照侵權商品計入違法經營額。實際上，將帶有鮑師傅商標的包裝計入侵權商品并無不妥，但忽略現場制售食品與包裝相分離的特性，機械地認為糕點本身沒有貼附鮑師傅商標就不是侵權商品，將其排除在違法經營額計算之外，顯然違背商標使用原則。
　　4.變相銷售侵權商品的違法經營額計算問題。
　　實踐中有很多變相銷售侵權商品行為。例如在一起通過抓娃娃銷售侵權商品案件中，當事人為一抓娃娃機商戶，消費者花費25元可獲得游戲幣一枚，抓取娃娃一次。每抓到一個娃娃，可到服務臺換取一支假冒Chanel口紅。在該案中，侵權商品的價值取決于消費者抓娃娃的水平，可能是25元，也可能是2500元……侵權商品的價值是不確定的，應按照已查清的行為人的經營收入及侵權商品數量計算，即違法經營額=已查清的經營收入÷已售出侵權商品數×全部侵權商品數量。
　　（二）服務商標侵權違法經營額的計算
　　服務商標侵權與商品商標侵權不同。一是服務商標并不與具體商品實物相聯系，沒有明確的數量或價格；二是提供服務的過程中難免涉及實物商品，易使執法人員產生混淆。1999年3月發布的《關于保護服務商標若干問題的意見》第九條曾規定：“服務商標侵權的非法經營額主要是指侵權人在侵權期間因侵權行為所產生的經營額。一般情況下，擅自使用與他人服務商標相同或者近似的商標從事服務行為所產生的金額均為非法經營額。僅有廣告行為，沒有履行服務的，以廣告費用計算非法經營額；僅有提供服務行為的票據而未發現相應已履行服務的證據的，以票據數額計算其非法經營額。”簡言之，服務商標侵權的違法經營額，應以其侵權期間的全部營業收入計算，但能查明與侵權行為無關的營業收入除外。
　　下面，筆者結合執法實踐中3個典型案例，對服務商標侵權的違法經營額計算進行說明。
　　案例1：當事人未經授權使用APPLE蘋果及圖形商標冒充蘋果手機專業維修店提供手機維修服務，執法機關以其侵權期間的經營收入160萬元計算違法經營額。行為人辯稱，其同時維修三星、華為等其他品牌手機的收入不應計算在內。
　　案例2：當事人未經授權在自營網站使用2018 RUSSIA、WORLD CUP、大力神杯圖樣等商標，宣傳并銷售世界杯比賽門票，同時捆綁銷售酒店、機票費用。
　　案例3：當事人未經授權自稱其為全聚德旗下子品牌，使用全聚德商標從事餐飲服務，被查處時辯稱其提供的菜肴與全聚德不同，且銷售的酒水飲料都為正品，不應計算到違法經營額里。
　　筆者認為，服務商標侵權的違法經營額應以當事人實施侵權行為期間的全部營業收入計算。服務本身是無形的，多數只能通過具體商品來體現其價值，而商品往往又具有獨立的商標和價值，我們不能因為服務的載體能夠單獨計算價值，就認定其不屬于侵權行為的范疇，弱化對服務商標專用權的保護。在提供侵權服務過程中，只要是與侵權服務密不可分的商品或其他物品的價值，均應計入違法經營額。在以上3個案例中，當事人維修其他品牌手機、售賣酒店機票、售賣其他酒水飲料的行為，與其侵權行為密不可分，均應計入違法經營額。
　　（三）特殊情況下違法經營額的計算
　　1.故意為商標侵權提供便利條件行為的違法經營額。
　　該行為是一種間接的侵權行為，行為人本質上應承擔的是一種連帶責任。行為人的違法所得，取決于直接侵權人利用便利條件所產生的收入，通常情況下即為行為人與直接侵權人之間的合同約定的收入。執法實踐中，實際收入與合同預定收入不一致時，應按照實際收入計算。涉及市場經營單位與商戶之間租金的，還應按照直接侵權人（商戶）的侵權行為持續時間長短具體計算。市場經營單位的違法經營額=租金÷租期×侵權時間（時間單位要統一）。
　　2.“沒有違法經營額”的認定。
　　第一，沒有違法經營額不等于沒有銷售額，尤其在服務商標侵權中，不能因為行為人提供的服務沒有人購買而認定沒有違法經營額。
　　第二，沒有違法經營額適用于行為人不提供或未如實、有效提供可據以查證其違法經營額的信息，包括單據、記錄、供貨人等，而行政執法機關又無法查明其違法經營額的情況。沒有違法經營額在執法實踐中較難把握，應結合其他情況綜合考慮，謹慎適用。